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在一些地方，从“政府规章”变成“地方性法规”，只要党政主官坚持，除了“走程序”需要一些时间外，近乎“举手之劳”。这应该不是立法法的初衷。

立法法本次修订的一个主要亮点是“一放一收”。“放”，指的是“放开”地方立法权，允许地级市对“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规”；“收”，指的是“收紧”行政规章，“没有法律、行政法规、地方性法规依据，不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”。这是落实四中全会决定、“全面依法治国”的重要一步。

立法应有公开博弈过程

但是，不能认为“地方性法规”天然地就优于行政规章。例如：节能环保型小排量汽车是公认的绿色、环保交通工具，科技、产业、政府、民间都在全力推动。国家六个部委早在2006年就联合下发《关于鼓励发展节能环保型小排量汽车的意见》，明确规定：“各地不得以缓解交通拥堵等为由，专门对节能环保型小排量汽车采取交通管理限制措施；各地不得出台专门限制小排量汽车的规定，不得采取任何形式的地方保护措施。”由于早期小排量车技术性能较差而“禁小”的北京、上海、广州纷纷解禁。

至今唯一在全国范围内（很可能也是在全世界范围内）坚持禁止节能环保型小排量汽车的，是一个以“生态”为名片的“全国环保模范城市”。该市对人大代表和政协委员的答复，甚至在给省政协的公函中，多次重复：“2006年、2011年，省政府根据国家关于鼓励发展节能环保型小排量汽车的意见，曾发文要求各地清理针对节能环保型小排量汽车的限制性规定。市政府依据《**经济特区道路交通安全管理条例》的相关规定，态度鲜明坚持不准”。

可见，在某些干部心目中，“经济特区立法权”可以名正言顺地违背中央政府的明确规定。新华社也曾报道，某地的《母婴保健条例》违背婚姻法规定，实行“强制婚检”；某地级市的地方法规强制要求房产开发企业在申请预售证时必须为每部电梯缴纳不低于２５万元的“首次更新费”；等等。

出现以上现象，立法经验不足、立法人才稀缺、“群众观点淡薄”等原因是表层的，问题的根本在于：立法的本质上是各种社会利益的分配和协调，“法律”优于“规章”，前提必须是不同利益群体、不同意见群体的充分博弈，以及这种博弈的结果对立法内容的实质影响。

而在某些地方立法的过程中：第一，没有真正利益相关者的“博弈”，更谈不上“充分”。例如在某一“较大城市”“立法禁售电动自行车”的听证会，受影响最大的快递行业竟无一个代表参加。

第二，即使有形式上的“博弈”，但博弈的结果对立法进程没有实质性影响，如以某“经济特区”的一项“特区立法”在征求市民意见时遭到95%的参加者反对，但照“立”不误。

考虑到地级市的立法人才现状、人大常委会人员结构（书记兼主任、成员中党政干部比例较高）、地方主官的法治观念等因素，如果对地方立法的范围不进行规范，有可能导致在地方立法中出现“红头文件法制化”、地方“党政主官意志法制化”、“地方保护主义法制化”等。而且，由于具备了“地方立法”的形式，具有更大的强制性，也更难纠正。因此，必须对其范围进行规范，而规范的重点是对“公民、法人和其他组织权利和义务”的调整。

立法法新增规定：“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”“因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。”

这些规定的出发点是对“地方政府规章”的限制，我认为这种限制应该是实质上的：如果把“法规”和“规章”看成两类“瓶子”，那么，“瓶子”对“内容”是有选择的，某些“内容”只能装在“规章”的瓶子里，而绝不见容于“法规”的瓶子。

如果仅仅从“形式”去理解立法法的上述规定，就容易被“掌握”成：“地方政府规章”不可以减损权利、增加义务，“地方性法规”就可以；原有的减损权利、增加义务的行政措施，只要通过地方的人大，或人大常委会制定了“地方性法规”，就是“合法”的了。不管什么“酒”，换个瓶子就行。殊不知，在一些地方，从“政府规章”变成“地方性法规”，只要党政主官坚持，除了“走程序”需要一些时间外，近乎“举手之劳”。这应该不是立法法的初衷。

减损权利与增加义务：设立“清单”制度

我认为：公民、法人和其他组织的权利和义务的相对稳定，是社会稳定的基础。我国宪法、法律对权利和义务的规定已经比较完整、具体、明确。在宪法和法律之外，在某一地区是否可以额外地减损某一类公民、法人和其他组织的权利或增加其义务，属于重大、复杂的立法事项。立法法修正案规定所有的地级市将对“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”制定地方性法规，原有的“经济特区立法”“较大城市立法”的立法范围更广，都有可能涉及公民、法人和其他组织的权利和义务。而立法法本身对于“地方性法规”在什么情况下可以减损权利及增加义务、可以减损哪些权利及增加哪些义务等并没有作出相应的限制，只有“不同宪法、法律、行政法规相抵触”的一般性规定。我认为：至少在目前阶段，在某一地区是否可以额外地减损某一类公民、法人和其他组织的权利或增加其义务，应该由全国人大（或由全国人大授权的省级人大）行使，保证我国作为“单一制国家”的法制统一。我建议采用“正面清单”的形式对涉及权利和义务调整的事项进行统一、规范，具体做法是：

一、以适当的法律形式，制定《地方性法规可以对公民、法人和其他组织的减损权利或增加其义务的事项清单》，将“地方”分为“经济特区”“较大城市“和“设区的市”三类，对于每一类“地方性法规”能够减损公民、法人和其他组织的权利和增加其义务的事项做出列举式规定。如：“在机动车人均拥有量超过×××时，可以对机动车实现限购、限行的措施，并可对国家鼓励的新能源汽车作出适当的优先规定。”

二、该清单由全国人大常委会（或其授权的省级人大常委会）制定。除了清单所列事项，地方性法规不能减损公民、法人和其他组织的权利或增加其义务。

三、该清单内容可以由全国人大常委会（或其授权的省级人大常委会）动态增加，即：如果某一事项未包括在清单中，但又为某一城市的地方立法所合理需要，由该城市提出、经全国人大常委会（或其授权的省级人大常委会）审查同意后，即可将该事项加入清单。既保证了法制的统一，又满足了地方的需求。如：某一城市需要在一定区域限制电动自行车，但清单中原来没有这方面内容，该城市报送人大常委会，人大常委会在对法律、国务院部门的行政规章、产业现状、民众需求综合平衡之后，在清单中增加规定：“对于电动自行车，可以限制、禁止违反国家技术标准的产品的销售、行驶，对于符合国家技术标准的部分，应予上牌、管理，但可以在某些不具备独立非机动车道的路段或区域限制行驶。”

同时，对于立法法所规定的、作为地方法规立法程序的“座谈会、论证会、听证会”等“民主立法”的各种形式必须真正做实，保证各种利益主体、意见群体的充分博弈；备案审查、裁决、改变和撤销等机制也应该适时真正启动。